ANALISIS UU NOMOR 7 TAHUN 2004 TENTANG SUMBER DAYA AIR

ANALISIS UU NOMOR 7 TAHUN 2004 TENTANG SUMBER DAYA AIR

Oleh: Turiman Fachturahman Nur

A.Kesalahan Undang-Undang No 7 Tahun 2004 Tentang Sumber Daya Air

Air merupakan material yang vital bagi kelangsungan hidup seluruh makhluk hidup di bumi, sebagaimana dinyatakan oleh Enger dan Smith: "Semua organisme yang hidup tersusun atas sel-sel yang berisi air sedikitnya 60 % dan aktivitas metaboliknya mengambil tempat di larutan air".

Selanjutnya, tokoh dunia Goethe pernah menyatakan: "Everything originated is the water. Everything is sustained by water." Sebagai tambahan, fakta menunjukkan bahwa 70% permukaan bumi tertutup oleh air. Dengan demikian, tanpa air, seluruh gerak kehidupan di bumi akan berhenti.

Setiap orang memerlukan air. Dua pertiga tubuh manusia terdiri atas air. Setiap hari setiap orang memerlukan sedikitnya 50 liter air untuk minum, masak, mencuci, untuk sanitasi dan untuk bertumbuhnya tanaman pangan. Oleh karena itu, disiplin hukum hak asasi manusia juga mengadopsi hak setiap orang atas air sebagai hak asasi manusia yang fundamental.

Pada Tahun 2002 Komite Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya (the Committee on Economic, Social and Cultural Rights) dalam Komentar Umum (General Comment) No. 15, secara tegas memberikan penafsiran tentang pasal 11 dan pasal 12 dari Kovenan Internasional Hak-hak Ekonomi, Sosial dan Budaya (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), bahwa hak atas air adalah sesuatu yang tidak dapat dipisahkan dari hak-hak asasi manusia lainnya. Dalam argumentasinya, Komite ini menunjukkan bahwa banyak hak asasi manusia lainnya tidak dapat didapatkan oleh manusia jika sebelumnya tidak dikenal adanya hak atas air. Hak Hidup (the right to life) , hak untuk mendapatkan makanan (the right to food), hak untuk mempertahankan kesehatan (the right to maintain health level) adalah hak-hak yang dalam upaya untuk memenuhinya membutuhkan hak atas air (the right to water) – sebagai prasyaratnya.

Disebutkan bahwa air tidak saja dibutuhkan untuk minum tetapi juga bagian yang tak terpisahkan dari proses pengolahan makanan, atau penciptaan kondisi perumahan yang sehat dan kebutuhan manusia lainnya akan kehidupan. Lebih jauh bahkan ditegaskan bahwa komite tersebut memberikan kewajiban bagi negara untuk menjamin adanya hak atas air bagi setiap warga negaranya.

Terkandung  dalam pengertian hak atas air adalah penyediaan air bagi rakyat dengan memperhatikan (1) Availability (ketersediaan): penyediaan sumur-sumur umum adalah bagian dari kewajiban pemerintah akan penyediaan air bagi kebutuhan minimal setiap warganya; (2) Quality (kualitas): tidak hanya jumlahnya namun kualitas air yang diberikan haruslah memenuhi standar yang tidak membahayakan kesehatan; dan (3) Accessibility (aksesibilitas); termasuk dalam kriteria ini adalah affordability (keterjangkauan) dari masyarakat untuk mendapatkan air.

Dengan demikian jelas bahwa air merupakan kebutuhan dasar yang tidak dapat tergantikan oleh apapun dan air juga merupakan hak asasi manusia yang paling utama karena tanpa hak atas air (the right to water) maka hak asasi manusia lainnya tidak dapat terpenuhi. Selain itu tanggung jawab negara untuk menyediakan air bagi warganya merupakan salah satu manifestasi dari kontrak sosial antara negara dan warga negara. Dalam konteks pelayanan publik, air merupakan kebutuhan yang paling utama bahkan jika dibandingkan dengan makanan, yang berarti tanpa air setiap warga negara akan terlanggar haknya. Oleh karenanya negara wajib menjamin terpenuhinya hak atas air bagi masyarakatnya, sesuai dengan amanat dari Undang-Undang Dasar 1945 pasal 33 ayat (2) bahwa cabang-cabang produksi yang penting bagi negara dan yang menguasai hajat hidup orang banyak dikuasai oleh negara yang berdasarkan pada konsepsi kedaulatan rakyat Indonesia atas segala sumber kekayaan ”bumi, air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya”, termasuk pula pengertian kepemilikan publik oleh kolektivitas rakyat atas sumber-sumber kekayaan dimaksud. Rakyat secara kolektif memberikan mandat kepada negara untuk mengadakan kebijakan dan tindakan pengurusan, pengaturan, pengelolaan, dan pengawasan untuk tujuan sebesar-besar kemakmuran rakyat.

Lebih lanjut penguasaan negara atas air sebagai bagian dari kebutuhan yang paling mendasar dan hak asasi manusia semakin dipertegas dalam Undang-Undang Dasar 1945 pasal di pasal Pasal 28A Setiap orang berhak untuk hidup serta berhak mempertahankan hidup dan kehidupannya, Pasal 28C Ayat (1) Setiap orang berhak mengembangkan diri melalui pemenuhan kebutuhan dasarnya, berhak mendapat pendidikan dan memperoleh manfaat dari ilmu pengetahuan dan teknologi, seni dan budaya, demi meningkatkan kualitas hidupnya dan demi kesejahteraan umat manusia, Pasal 28D Ayat (1) Setiap orang berhak atas pengakuan, jaminan, perlindungan, dan kepastian hukum yang adil serta perlakuan yang sama di hadapan hukum dan pasal 28I ayat (4) yang menyatakan bahwa ”perlindungan, pemajuan, penegakan dan pemenuhan hak asasi manusia adalah tanggung jawab negara terutama pemerintah”.

          Seperti dijelaskan di atas, langkah awal dari restrukturisasi sektor sumberdaya air di Indonesia adalah dengan membuat peraturan baru di sektor sumberdaya air sebagai bagian dari WATSAL. Jika dilihat dari materinya Undang- Undang Sumberdaya Air yang baru memang jauh lebih lengkap dibandingkan dengan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 1974 tentang Pengairan, namun ada perubahan paradigma yang mendasar dalam penyusunan Undang-Undang Sumberdaya Air yang baru dimana dalam penyusunan Undang-Undang Sumberdaya Air tersebut didasarkan atas cara pandang air sebagai barang ekonomi.

            Perubahan cara pandang inilah yang kemudian membawa perubahan luar biasa dalam pendekatan pengelolaan sumberdaya air dari pendekatan penyediaan menjadi pendekatan permintaan. Dengan demikian harga menjadi faktor pokok untuk mengontrol permintaan, yang pada akhirnya membuat realokasi penggunaan air pada penggunaan yang memiliki nilai air lebih tinggi.

Berdasarkan paradigma pengelolaan sumberdaya air yang dijelaskan di atas, maka ada kesalahan mendasar dari Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumberdaya Air terhadap Undang-Undang Dasar 1945, yaitu adalah air dipandang sebagai barang ekonomi dengan diperkenalkannya hak guna air yang terdiri dari hak guna pakai dan hak guna usaha dan penyelenggaraan oleh swasta (privatisasi).

B. Hak Guna Air

Hak guna air merupakan manifestasi dari konsep water rights (bukan the right to water). Water rights dan the right to water merupakan dua terminologi yang sering digunakan untuk menyebut hak atas air. Walaupun terlihat serupa tetapi kedua kata ini memiliki tradisi akademik dan sejarah hukum yang berbeda. Sayangnya dalam bahasa Indonesia terjemahan atas kedua kata itu seringkali dirancukan pengertiannya.

Water rights merupakan bentukan kata Inggris yang merujuk kepada proses kepemilikan seseorang atas benda tertentu (property right). Sebagaimana dengan hak-hak kepemilikan lainnya, maka water rights memberikan kebebasan dan kewenangan kepada orang yang telah dianggap secara sah memiliki air. Dalam hal ini, air dipahami sebagai sesuatu yang awalnya adalah res nullius (tiada yang memiliki).

Tradisi akademik res nullius menyebutkan bahwa jika suatu benda (dahulu juga wilayah) belum pernah dimiliki oleh seseorang (atau subyek hukum lainnya), dapat kemudian dimiliki oleh orang yang telah berhasil menguasainya sehingga tidak ada lagi pihak-pihak lain yang melakukan perlawanan terhadap penguasaan tersebut. Konsep inilah yang kemudian diperkenalkan oleh para pendukung water rights.

Lembaga Pangan dan Pertanian PBB (FAO) dalam kertas kerjanya yang dikeluarkan pada bulan Maret 2004 secara jelas menyebutkan adanya suatu kesejajaran antara Hak atas Tanah dan Hak atas Air. Disebutkan bahwa negara memiliki kewajiban untuk melindungi para pemegang hak atas air sebagaimana negara telah melindungi pemegang hak atas tanah.

Termasuk di dalam hak atas air yang harus dilindungi adalah kekuasaan untuk (1) Mengalihkan sejumlah air dari sebuah sumber alamiah; (2) Mengumpulkan sejumlah air dari sebuah sumber air ke dalam suatu tempat seperti bendungan atau struktur hidrolik lainnya; dan (3) menggunakan air di sumber alaminya. Maka kegiatan untuk menguasai sumber air dan memanfaatkannya demi kepentingan pribadi menjadi sah atas nama hukum.

Water rights juga mendukung upaya-upaya untuk melihat nilai ekonomis dari air sehingga bisa dijadikan sebagai komoditi. Dengan kata lain, water right sangat mendukung terjadinya komodifikasi air.

Sementara itu the right to water adalah bentukan bahasa Inggris yang dilahirkan dalam kaitannya dengan hak asasi manusia. Secara eksplisit, setidaknya ada dua konvensi utama hak asasi manusia yang menyebutkan adanya hak atas air sebagai bagian dari hak asasi manusia. Pertama, Konvensi menentang segala bentuk diskriminasi terhadap perempuan (the Convention on the Elimination of all forms Discrimination Against Women – CEDAW 1979) yang dalam Pasal 14 menegaskan perlunya perlakuan yang tidak diskriminatif terhadap penyediaan air (water supply) sebagai hak perempuan. Konvensi kedua, Konvensi Hak Anak (the Convention on the Right of the Child – CRC 1989).

Pasal 24 CRC secara tegas menyebutkan bahwa dalam rangka mencegah terjadinya malnutrisi (kekurangan gizi) dan penyebaran penyakit maka setiap anak memiliki hak atas air minum yang bersih (clean drinking water). Kedua Konvensi ini sudah diratifikasi oleh Indonesia dan telah terinkorporasi dalam hukum positif di Republik Indonesia.

Apabila dikaitkan dengan peraturan perundangan di Indonesia, maka secara jelas dinyatakan bahwa air dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat. Mencermati rumusan pasal 33 ayat (2) dengan menggunakan perspektif berbasis hak maka penguasaan hak atas air berada di tangan negara dan dipergunakan untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat.

Dengan kata lain negara lah yang memiliki kewenangan terhadap hak atas air dan kemudian merencanakan bagaimana pemenuhan hak atas air sebagai sebagai kewajiban negara terhadap warga negaranya.

Batasan dari pengelolaan oleh negara terhadap hak atas air ini adalah adanya larangan untuk menyerahkan pengelolaan air tersebut ke dalam tangan orang-perseorangan. Maka prinsip pertama pendekatan berbasis hak atas air di Indonesia adalah penguasaan oleh negara dan tidak boleh diserahkan kepada orang perseorangan.

          Selain dari aspek sejarah hukum yang berbeda, pemberian hak guna dalam pengelolaan sumberdaya air secara nyata akan menghilangkan penguasaan negara (negara mengadakan fungsi kebijakan dan pengurusan, pengaturan, pengelolaan dan pengawasan untuk tujuan sebesar-besar kemakmuran rakyat) terhadap sumberdaya air.

          Memang makna dikuasai oleh negara tidak hanya sekedar kepemilikan tetapi lebih jauh dari itu dimana negara juga harus mengatur. Dengan hak guna air negara akan kehilangan bukan hanya kepemilikan tetapi juga fungsi pengaturan, karena ketika hak guna tersebut diberikan kepada orang perorang atau badan usaha swasta maka pengelolaan sumberdaya air menjadi milik pemegang hak guna. Dan apabila terjadi kondisi dimana dalam mengelola sumberdaya air tersebut pemilik hak guna tersebut merugikan masyarakat maka itu bisa dicabut melalui proses pengadilan. Implikasi lainnya dengan kewenangan penuh untuk mengelola hak guna maka kemungkinan terjadinya konflik antara pemegang hak guna dengan masyarakat menjadi tinggi.

C. Penyelenggaran oleh Swasta (Privatisasi)

            Hal lain yang sangat mendasar adalah masalah penyelenggaraan penyediaan kebutuhan air bagi masyarakat oleh swasta yang secara tegas dinyatakan dalam Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumberdaya Air. Sebagai sebuah layanan publik yang sangat mendasar penyediaan air bagi masyarakat harus  menjadi tanggung jawab negara sehingga harus dikuasai oleh negara, sesuai dengan pasal 33 UUD 1945 pasal 33. Jika penyediaan sumberdaya air diserahkan kepada swasta (privatisasi), maka penguasaan negara terhadap air untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat akan hilang.

Secara teoritis, ada banyak definisi tentang privatisasi. Definisi privatisasi menurut Undang-Undang No 19 Tahun 2003 tentang Badan Usaha Milik Negara, pasal 1 angka 12 adalah penjualan saham persero, baik sebagian mau pun seluruhnya, kepada pihak lain dalam rangka meningkatkan kinerja dan nilai perusahaan, memperbesar manfaat bagi negara dan masyarakat, serta memperluas pemilikan saham oleh masyarakat. Definisi menurut peraturan perundangan ini hanya merupakan salah satu bentuk privatisasi menurut banyak ahli.

Sebagai contohnya Diana Carney dan John Farrington (1998) menyatakan bahwa privatisasi bisa diartikan secara luas sebagai proses perubahan yang melibatkan sektor privat untuk ikut bertanggung jawab terhadap kegiatan yang semula dikontrol secara eksklusif oleh sektor publik. Privatisasi termasuk di dalamnya pengalihan kepemilikan aset produktif dari sektor publik ke swasta atau hanya sekedar memberikan ruang kepada sektor privat untuk ikut terlibat dalam kegiatan operasional seperti contracting out dan internal markets).

             Dengan definisi seperti memang yang dimaksud dengan privatisasi tidak semata-mata diartikan sebagai penjualan saham. Privatisasi juga mencakup model dimana kepemilikan tetap di tangan pemerintah/negara tetapi pengelolaan, pemeliharaan dan investasi dilakukan oleh pihak swasta (dengan model (BOT, management contract, konsesi dan sebagainya).

             Dalam Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumberdaya Air, penyelenggaraan oleh swasta dapat dilakukan jika pada daerah tersebut belum ada BUMN/BUMD yang menyelenggarakan layanan pemenuhan kebutuhan air bagi masyarakatnya. Dengan aturan tersebut jelas bahwa Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2004 membuka kesempatan bagi keterlibatan sektor swasta (privatisasi) dalam penyediaan air bagi masyarakatnya. Pemberian kesempatan kepada badan usaha swasta dalam penyediaan air baku bagi masyarakat jelas akan menghilangkan penguasaan negara atas sumberdaya air.

Sebagai sebuah institusi yang berorientasi pada keuntungan, badan usaha swasta tentunya hanya akan mau menanamkan investasinya jika ada jaminan bahwa investasi yang ditanamkan dapt kembali. Untuk itu badan usaha membutuhkan jaminan baik itu terhadap resiko politik maupun resiko kinerja, dan permasalahannya jaminan tersebut dibebankan kepada masyarakat melalui pembayaran kompensasi dari pemerintah dan penyesuaian tariff.

Penyesuaian tarif dilakukan dengan menerapkan full cost recovery (tarif biaya penuh), untuk menjamin tingkat pengembalian yang tetap (steady rate of return) bagi pemegang kontrak. Lebih lanjut, dalam penyediaan air baku bagi masyarakat badan usaha swasta tidak akan mau menanamkan investasinya jika pendapatan masyarakatnya rendah dan secara topografis sulit karena kesemuanya membuat investasi yang mereka tanamkan sangat sulit untuk kembali, sehingga penyediaan air baku untuk masyarakat di daerah terpencil menjadi terbengkalai.

            Pada dasarnya pemerintah mempunyai tugas mendasar untuk memenuhi kebutuhan dasar seluruh masyarakatnya termasuk air minum. Hal ini merupakan salah satu manifestasi dari kontrak sosial antara negara dan warga negara. Dengan privatisasi pengelolaan air minum, jelas telah memindahkan tanggung jawab penyediaan layanan dasar tersebut dari sektor publik kepada sektor swasta. Dengan berpindahnya tanggung jawab penyediaan air, permasalahan selanjutnya adalah perubahan alokasi penggunaan air.

Implikasi lain dari kebijakan privatisasi adalah semakin terabaikannya masyarakat miskin dan kelompok-kelompok terpinggirkan dalam mengakses air bersih. Masyarakat miskin dan kelompok-kelompok terpinggirkan tidak akan terlayani karena mereka tidak memiliki kekuatan politik maupun perwakilan dan tentunya kekuatan ekonomi untuk membayar harga yang tinggi akibat kebijakan privatisasi.

Pengalihan tanggung jawab untuk menjamin akses masyarakat terhadap air terutama air bersih dari pemerintah kepada sektor swasta, menyebabkan munculnya praktek komodifikasi dan komersialisasi air. Dalam perspektif etika lingkungan, memberlakukan air sebagai komoditi dan kemudian meperdagangkannya merupakan sebuah pelanggaran [1]. Privatisasi, pengusahaan- atau apapun namanya- menyiratkan pemberian harga (pricing) pada air.

Memberikan harga pada air tentu saja mereduksi nilai utuh dari air itu sendiri. Air dapat ditemukan dalam semua aras kehidupan, mulai dari sel sederhana sampai ekosistem yang paling rumit sekalipun. Air adalah senyawa paling vital dan intim dalam kehidupan manusia.

Keyakinan bahwa air adalah berkah dan sumber segala kehidupan adalah nilai universal yang terus hidup dalam tradisi, kepercayaan, dan bahkan agama yang dianut oleh segenap masyarakat segenap penjuru dunia. Sebagian besar kepercayaan tradisional dan agama di Indonesia menempatkan air sebagai sumber kehidupan, berkah dan kesembuhan [2]. Dengan demikian, air bukan sekedar untuk kehidupan tetapi air adalah kehidupan itu sendiri.

D.Undang-Undang No 7 Tahun 2004 Bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Neg RI 1945.

          Pasal 7 ayat (1), pasal 8 ayat (2) huruf c, pasal 9 ayat 1 jo. pasal 29 ayat (5), pasal 40 ayat (4) dan ayat (7), pasal 45 ayat (3) dan ayat (4) serta pasal 46 ayat (2) Undang-undang No. 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air bertentangan dengan jiwa dan semangat Undang-undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 yang anti penjajahan, yang mengutamakan persatuan dan kedaulatan, kemakmuran rakyat dan mengutamakan demokrasi ekonomi.

          Pasal 6 ayat (3), pasal 29 ayat (3) dan ayat 4 dan pasal 40 ayat (1) Undang-undang No. 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air bertentangan dengan prinsip-prinsip hak asasi manusia yang dijamin dalam pasal 18B ayat (2), pasal 27 ayat (3), pasal 28 C ayat (1), pasal 28D  ayat (2), pasal 28E ayat (1), pasal 28I ayat (4), pasal 28A, pasal 28 H ayat (1), pasal 34 ayat (3) Undang-undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945. Dengan “tidak dikuasasinya” sumber daya air oleh Negara, maka promosi, perlindungan dan pemenuhan hak asasi manusia tidak dapat dilaksanakan secara maksimum oleh Negara. Pasal-pasal dalam Undang-undang Sumber Daya Air telah melanggara jaminan hak asasi manusia yang dimuat dalam Undang-undang Dasar 1945.

          Secara otomatis, limitasi atau pembatasan yang dimuat pasal 91 serta ayat (1), ayat (2) dan ayat (3) telah terbukti tidak relevan serta pasal-pasal ini bertentangan dengan pasal 28A, pasal 28C ayat (2), pasal 28D ayat (1), pasal 28F, pasal 28I ayat (1) dan ayat (2) Undang-undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.

         Berikut ini aspek-aspek materiil konstitusional yang telah dilanggar oleh Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air. Hak guna memindahkan/ melepaskan hak menguasai Negara bertentangan dengan Undang-undang Dasar 1945, mengancam pemenuhan hak atas air (the right to water) sebagai hak asasi manusia, dan hak-hak asasi manusia lainnya

   Konsepsi Hak Guna Air yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2004 bertentangan dengan Konstitusi yaitu pasal 33 UUD 45. Hal ini dibuktikan dalam beberapa point dibawah ini. Hak Guna yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2004 pada pasal 7 ayat (1) dan (2), pasal 8 ayat (2) huruf c, pasal 9 ayat (1), bertentangan dengan konstitusi Republik Indonesia, dimana hal-hal yang bertentangan dengan konstitusi tersebut adalah :

1. Air menjadi komoditas bagi perseorangan atau badan usaha;

2. Konstitusi sendiri tidak mengakui hak atas air sebagai hak perseorangan;

3. Hak guna mengarahkan ke komersialisasi/proses liberalisasi ekonomi.

4. Penguasaan dan/atau pengelolaan sumber air oleh perseorangan/badan hukum swasta mengancam pemenuhan hak atas air (the right to water) dan hak asasi manusia lainnya, termasuk dan tidak terbatas pada hak asasi penduduk asli atau masyarakat adat, hak untuk hidup, dan hak atas pekerjaan.

           Adapun alasan pertentangan sebagai berikut:

Pertama, apabila kita bicara hak guna air, maka kita sudah masuk di dalam hukum perdata, di mana setiap orang bebas menggunakan haknya dan bisa minta setiap saat pada pemerintah. “Itu yang pertama.”, Latar belakang hak guna air itu, memberikan pemikiran kebebasan pasar dan ini agak berbeda sekali kalau kita mengatakan pembaca di dalam Undang-Undang Dasar 1945 Pasal 33 ayat (2). Pertama soal cabang produksi, karena air kalau sudah memakai hak guna air, maka timbul masalah cabang-cabang produksi yang penting bagi negara dan menguasai hajat hidup orang banyak dikuasi oleh negara. Jadi, kalau dari Pasal 33 ayat (2) ini sudah jelas yang akan menguasai itu adalah lembaga negara, yang akan mengelola soal air. Ayat yang ketiga dari Pasal 33 itu, lebih jelas mengatakan tentang air, yaitu cabang-cabang produksi tentang air. Sehingga pengelolaannya dan penentuannya itu, oleh suatu lembaga yang ditentukan oleh negara, yang setara seperti PLN, yang setara seperti Pertamina, dan hal itu secara tidak langsung, malah hanya sepintas lalu, diungkapkan pada Pasal 47 ayat (1) yang dikatakan, “Pemerintah wajib melakukan pengawasan mutu pelayanan atas Badan Usaha Milik Negara”. Jadi, ada sesuatu yang bertolak belakang antara Pasal 6 ayat (4) tentang hak guna air.

Kedua Pasal 7 ayat (2) itu mengatakan bahwa hak guna air itu tidak dapat disewakan atau dipindahkan sebagian atau seluruhnya. Apabila seseorang sudah mempunyai hak guna air tersebut, maka dia bisa melakukannya. Mengapa ayat (2) dari Pasal 7 ini timbul? Karena ada pemikiran-pemikiran izin yang diberikan oleh Pemerintah. Izin adalah izin untuk berusaha mengelola, bukan izin untuk mengenai hak guna air. Karena hak guna air adalah permohonan untuk minta hak, sedangkan izin ada untuk izin usaha, dan itu sangat jelas pada Pasal 8 ayat (1) hak guna pakai air diperoleh tanpa izin, satu. Yang kedua, dari Pasal 7 tersebut dikatakan apabila bukan untuk keperluan sehari-hari, maka dia harus minta izin, jadi seolah-olah diharapkan bahwa hak guna air itu sudah dihapus dengan izin, sehingga yang diutamakan adalah izin bukan haknya seperti yang di minta oleh Pasal 33 ayat (2), ayat (3), kemudian pada Pasal 34 ayat (3) bahwa negara bertanggungjawab atas penyelenggaraan fasilitas pelayanan umum dan kesehatan yang layak, itu yang kedua.

            Mengenai konsekuensi atau implikasi dari konsepsi tata guna air berdasarkan hak guna baik itu hak guna pakai atau hak guna usaha berdasarkan undang-undang Nomor 7 Tahun 2004, ahli Frans Limahelu memberikan keterangan sebagai berikut : konsekuensinya adalah bahwa setiap orang kalau mau memakai hak harus minta, mohon. Tapi kalau dia tidak memohon maka dia tidak dapat hak sama sekali. Itu, tapi kalau soal izin pengelolaan air maka yang melakukan adalah para pengusaha, yang akan minta izin sedangkan masyarakat tidak minta izin, tapi mohon haknya.

            Mohon haknya untuk dapat air. itu secara jelas dikatakan pengertian tentang apakah itu pada butir yang Pasal 1 pada butir 14, hak guna pakai air adalah guna untuk memperoleh dan memakai air. Dengan kata lain dikatakan bahwa kita bisa mendapat kebebasan memakai air tanpa bayar. Dan tidak perlu memakai Pasal 80 yang diperluas oleh penjelasan Pasal 80 ayat (1) bahwa di dalam pada Pasal 80 ayat (1) bahwa penggunaan sumber daya air untuk memenuhi kebutuhan pokok sehari-hari dan untuk pertanian rakyat tidak dibebani biaya pengelolaan sumber daya air. Jadi tidak perlu di pungut.

           Malah dalam penjelasan ini di perluas dari Pasal 80 itu diperluas, penggunaan sumber daya air untuk memenuhi kebutuhan pokok sehari-hari tidak dibebani biaya jasa pengelolaan sumber daya air atau pada mengambil air keperluan sendiri dari sumber yang bukan saluran distribusi, berarti lebih luas. Apabila nanti diambil dari tanah, ambil dari sungai juga tidak kena pungutan. Jadi hak rakyat jadi lebih luas dengan adanya Pasal 80 ini.

          Undang-undang Agraria memakai hal yang sama, yaitu hak guna pakai dan hak guna usaha, untuk tanah. Sekarang hanya di ubah bukan tanah tapi air. Nah, itu BW di buat pada Tahun 1940-an, dimana liberalisme sangat kuat. Istilah sekarang kebebasan pasar, pasar bebas. Itu yang sekarang yang memakai istilah pasar bebas, sehingga pasar yang menentukan harga, bukan Pemerintah bukan negara. Karena pada hak tiap orang, itulah alam Eropa, minta supaya mereka mempunyai kebebasan untuk menentukan haknya sendiri, karena mereka mampu melaksanakannya. Sedangkan kita belum mampu untuk memperjuangkan hak itu.

          Sehingga perlu adanya perlindungan dari negara yang ada di dalam Pasala 33 ayat (2) dan (3). Sangat bertentangan dengan alam berpikir pasar bebas. Itu yang berbeda sekali di setiap konsep hukumnya berbeda sekali. Satu memihak pada ada otonomi para pihak, karena itu masalah privat karena itu ada otonomi setiap orang boleh menentukan apa yang dikehendaki asal sepakat. Sedangkan kita tidak mengikuti itu, karena memakai Undang Undang Dasar kita Pasal 33 tersebut.

             Kalau dilihat alur berpikir di undang-undang ini, yang lebih memihak pada hak guna usaha air. alur berpikirnya ya. Karena bicara hak seperti yang katakan tadi adalah mereka yang mengerti akan hak mereka. Itu sangat kecil jumlahnya, karena orang yang mengerti akan haknya itu bisa menghitung untung ruginya. Kalau dia minta haknya apa untungnya, apa ruginya? Dan kita biar sudah di dalam kota mereka mengatakan kalau meminta hak ruginya lebih banyak. Ongkosnya lebih banyak, dan tidak sanggup bayar dibanding orang yang berusaha. Karena dia bisa mengambil sebagai bagian dari ongkos usahanya untuk menutupi ongkos-ongkosnya, maka dia melakukan hal itu. Jadi ada unsur bisnis di dalamnya. Dimana tidak bisa diatur atau dikuasai oleh orang biasa. Karena orang biasa hanya bisa hanya ambil dari uang gajinya saja. Kalau kita mau berbicara sisi fakta ekonominya keuangannya dari hak guna pakai air dan hak guna usaha air. Sehingga yang lebih berperan adalah hak guna usaha air.

       Potret sebuah masyarakat, termasuk masyarakat Indonesia saat ini, adalah produk dari bekerjanya empat faktor yang saling berinteraksi, yaitu :

1. dinamika internal masyarakat itu sendiri,

2. kebijakan pemerintah,

Dua faktor yang biasanya di utak-atik, di obok-obok olah para analis, melupakan dua faktor yang lain. Dua faktor yang lain adalah:

3. dimensi sejarah (warisan sejarah),

4. invensi asing.

          Empat ini saling berinteraksi. Dari empat itu kalau sudah banyak orang mulai menyinggung, faktor keempat mulai banyak diungkap, tapi faktor sejarah banyak yang melupakan. Karena itu untuk menjawab pertanyaan itu, perkenankanlah, jika diijinkan, Saya menguraikan dari mana lahirnya konsep HGU? HGU itu diakui atau tidak, walaupun dalam Undang-undang Pokok Agraria disebutkan bahwa HGU bukan hak erpacht, tapi dalam ketentuan konversi, itu jelas HGU itu konversi dari hak erpacht.   Pertanyaannya, dari mana lahir konsep hak erpacht?

          Sejarah ini penting, karena ini relevan dengan yang kita hadapi sekarang. Pada pertengahan abad 19 di Eropa, paham liberalisme sedang naik daun, partai-partai golongan liberal mengusai parlemen Belanda. Karena itu menuntut, parlemen berhasil menuntut dirubahnya Undang-Undang Dasar Belanda, yaitu bahwa urusan tanah jajahan tidak lagi dipegang oleh dua orang, yaitu raja dan menteri seberang lautan, atau menteri tanah jajahan, tapi harus dengan undang-undang.

          Akhirnya Tahun 1848, Undang-Undang Dasar Belanda diubah. Salah satu ketentuannya berbunyi, “bahwa urusan tanah jajahan akan diatur dengan undang-undang”. Tapi perjuangan itu ternyata berjangka panjang. Baru Tahun 1854, lahirlah undang-undang itu. Saya kira Bapak-bapak Majelis Hakim semua mengenal, lahirnya R.R. Regelings Regelment. Dalam Pasal 62, ada tiga ayat.

         Kemudian Tahun 1858, kalau tidak salah, maka golongan liberal itu akhirnya mengajukan Rencana Undang-undang untuk menindaklanjuti ketentuan dalam R.R. Pasal 62 itu. Maka diajukanlah RUndang-Undangoleh golongan liberal yang bernama Frans Van De Boete. Tiga hal yang penting dan ini, fenomena ini, juga terjadi harus seperti sekarang. Satu, hak komunal harus dijadikan hak individu, hak milik mutlak, istilah almarhum Prof. DR. Soekamto, hak milik mutlak yaitu hak eigendom.

         Yang kedua, Gubernur Jenderal boleh menyewakan tanah dengan jangka waktu 99 Tahun, tapi Rancangan Undang-Undang itu ditolak. Baru kemudian menjelang 1866, Perdana Menteri yang baru, juga dari golongan liberal, mengajukan RUndang-Undangyang akhirnya diterima. Karena apa? Karena perdebatan mengenai panjangnya hak menyewakan itu, menyewakan oleh pemerintah kepada swasta, itu diperdebatkan antara mereka yang menganut aliran hukum Romawi dan mereka yang menganut aliran hukum Anglo Saxon, 60 Tahun dan 90 Tahun, debatnya hampir dua Tahun itu. Akhirnya komprominya, 60 + 90, dibagi dua, maka lahirlah hak erpacht 75 Tahun. Apa arti hak erpacht? Yaitu hak yang diperoleh dari menyewa tanah negara dengan murah dan jangka panjang, itu bahasa awamnya, kurang lebih begitu. Gunanya apa? Gunanya untuk memenuhi tuntutan partai-partai liberal untuk melakukan investasi di bidang pertanian di Indonesia. Mengapa demikian? Pertama, karena arus paham liberal di Eropa sedang naik daun. Yang kedua, golongan liberal merasa iri hati terhadap praktek cultuurstelzel yang membuat pemerintah Belanda kaya raya.

        Lahirnya hak erpacht, yang kemudian dikonversi dalam UUPA menjadi Hak Guna Usaha. Dampak dari kebijakan itu, yaitu kebijakan yang kemudian dilahirkan oleh proses perjuangan dalam parlemen tadi, yang akhirnya melahirkan Undang-undang Agraria Kolonial 1870, dampaknya kemudian dikritik habis oleh para akademisi Belanda sendiri, antara lain Prof. Van Helderen yang mengatakan, “Rakyat Indonesia kalau begini ini nanti akan menjadi bangsa buruh dan menjadi buruh di antara bangsa-bangsa”, seperti yang sekarang kita alami. Mr. Boel kritiknya lain lagi, “Rakyat Indonesia sengsara karena kolusinya, kalau istilah sekarang, para Sultan dengan para pemilik modal swasta dan pemerintah kolonial Belanda, maka banyak tanah rakyat yang dijadikan konsesi, diberikan sebagai konsesi oleh para Sultan itu.

          Jadi konsep itu hanya seolah-olah hanya  kelatahan saja, karena di agraria ada istilah Hak Guna Usaha lalu di situ seolah-olah ada. Tapi yang jelas begini, Saya harus fokus kepada pasal-pasal, walaupun sekali lagi Saya tidak memakai pendekatan legalistik, ini Undang-undang Nomor 7 Tahun 2004 tentang Sumber Daya Air jelas, ini mengandung gagasan kecenderungan liberalisasi, swastanisasi.

          Sayangnya, secara keseluruhan Undang-undang Nomor 7 ini kurang jelas terdapat inkonsistensi antara definisi di depan, yang disebut air itu apa, dengan rumusan pasal–pasal. Ada istilah di dalam sistem irigasi, ada di luar sistem irigrasi. Jadi yang akan diatur apa? Air yang mana? Tidak eksplisit disebut. Padahal terdefinisi yang dimaksud air itu, air tanah, air permukaan, air hujan dan sebagainya. Ketika menjabarkan dalam pasal-pasal tidak jelas. Ini akan mengandung dalam pelaksanaannya kerancuan-kerancuan. Sebagai contoh, jika ada Hak Guna Usaha Air lalu Hak Guna Usaha Air ini diberikan kepada badan usaha swasta mengelola air hujan bagaimana dengan daerah sawah-sawah tadah hujan? Untuk memprediksi lebih jauh sulit karena tidak jelas, yang dimaksud air yang mana, yang harus memakai izin yang tidak, apakah semua air.

           Jadi ini kaitannya dengan mengenai Hak Guna Usaha yang seharusnya bagaimana. Yang penting, walaupun itu suatu kreasi menghasilkan konsep Hak Guna Usaha untuk air dan  air bagian dari agraria. Berbeda dengan dari negara lain, Sayangnya di Indonesia, sebelum Indonesia merdeka, hampir tidak ada tokoh yang mengangkat isu agraria tanah dan air sebagai platform perjuangan, kecuali ada dua orang, Mr. Iwa Kusuma Sumantri dan Bung Karno. Tidak berarti semua tokoh tidak tahu, banyak yang tahu. Itu sebabnya baru seTahun Indonesia merdeka, Bung Hatta bertutur tanggal 23 Februari 1946, yang isinya ada 10 butir fatwa yang menurut Alm. Prof. Madi Sardi Fatwa, dua di antaranya berbunyi, “Tanah-tanah perkebunan itu dulu adalah milik rakyat”. Yang kedua, “Jangan perlakukan sumber-sumber agraria sebagai komoditi komersial”.

             Ini relevansinya yang terjadi, air sebagai salah satu sumber paling mendasar dari tiga sumber yang mendasar sumber agraria yaitu, tanah, air dan udara. Maka itu jangan dijadikan komoditi komersial. Ketika secara normatif selalu mengacu kepada Bung Hatta sampai dengan Tahun 80-an, karena fatwa ini dari seorang pendiri Republik, tapi ternyata pada pertengahan Tahun 80, terbit pada hasil penelitian seorang doctor ekonomi Amerika, yang membuktikan hipotesis ekonomi klasik Hendrik Church pada Tahun 1879 yang mengatakan bahwa, jika tanah atau air dijadikan barang komersial, maka yang terjadi adalah spekulasi tanah yang merajalela.

                Karena spekulasi tanah pada pasar bebas adalah itu sah. Jadi sudah bias diramal akan terjadi spekulasi. Kalau ternyata spekulasi tanah merajalela, yang terjadi krisis dan penelitian Fred Harrison, yang terbit Tahun 1983, berarti membenarkan kata-kata pengantar, jangan jadikan sumber-sumber agraria yang fundamental ini sebagai komoditi komersial, karena semua krisis yang pernah dialami dunia, yang diteliti oleh Fred Harrison itu krisis 1819, krisis 1829, krisis 1937, krisis 1857, krisis 1873, krisis 1893, semua krisis itu sumbernya merajalelanya spekulasi tanah dan apakah krisis ini akan merambah pada krisis air.

---

[1] Widianarko, B. Perang Air: Profit Versus Hak Asasi- Catatan dari The Third World Water Forum (WWF), Kyoto-Osaka-Shiga, 16-23 Maret, Kompas, 29 Maret 2003, lihat juga Widianarko,B, Selling Water – Unethical and yet Unstoppable, The Jakarta Post, 21 March, 2003.

[2] Whitten et al, Ecology of Java and Bali, Periplus , Hongkong, 1996